Üstün Pazarlık Konumunun Kötüye Kullanılması: Japon Antitekel Hukukunun Tedarik Zinciri Yaklaşımı ve Türk Hukuku Bakımından Uyarlanabilirliği

A. Hükmün konumu ve tarihsel gelişimi

Japon Antitekel Kanunu, tek taraflı davranışları iki ayrı kategori altında ele alır. Birincisi, 3. maddede düzenlenen ve rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmasını arayan “özel tekelleşme” (shiteki dokusen); ikincisi ise 19. maddede yasaklanan ve 2. maddenin 9. fıkrasında tanımlanan “adil olmayan ticari uygulamalar” (fukōsei na torihiki hōhō). Üstün pazarlık konumunun kötüye kullanılması ikinci kategoriye aittir. Bu tercih tesadüfi değildir ve hükmün karakterini belirler: kanun koyucu bu davranışı, rekabetin yapısına verilen zarar üzerinden değil, ticari ilişkideki adalet üzerinden kavramayı seçmiştir.

Hüküm 2009 yılına kadar kanunun kendisinde değil, JFTC’nin çıkardığı genel tebliğde (ippan shitei) yer almaktaydı. 2009 tarihli değişiklikle üstün konumun kötüye kullanılması kanun metnine 2/9-(v) olarak taşınmış ve 1 Ocak 2010’dan itibaren idari para cezası (kachōkin) yaptırımına bağlanmıştır. Değişikliğin iki sonucu olmuştur. Birincisi, yaptırımın ağırlaşmasıdır: adil olmayan ticari uygulamaların diğer türlerinde idari para cezası ancak tekrar hâlinde uygulanabilirken, üstün konumun kötüye kullanılmasında ilk ihlalde dahi ceza verilebilmektedir. İkincisi ve daha az fark edilen sonucu ise, cezanın matrahının ihlalin gerçekleştiği pazarın büyüklüğüne değil, ihlale maruz kalan karşı tarafla yapılan işlem hacmine bağlanmasıdır. Bu, hükmün pazar odaklı değil ilişki odaklı karakterini yaptırım düzeyinde de teyit eden bir düzenlemedir.

Yaptırımın ağırlaşması, kaçınılmaz biçimde belirlilik talebini de beraberinde getirmiştir. JFTC 30 Kasım 2010 tarihinde “Antitekel Kanunu Uyarınca Üstün Pazarlık Konumunun Kötüye Kullanılmasına İlişkin Kılavuz”u yayımlamış, hükmün unsurlarını ve tipik ihlal biçimlerini burada somutlaştırmıştır.

B. Unsurlar

Kılavuz ve yerleşik uygulama, ihlalin üç unsurunu ayırt etmektedir.

Birinci unsur, üstün pazarlık konumunun varlığıdır. Bu, hükmün en özgün noktasıdır ve karşılaştırmalı hukuk bakımından asıl inceleme konusunu oluşturur. Üstün konum, ilgili pazarda hâkim durum bulunmasını gerektirmez; ölçüt, karşı tarafın (B) ilk teşebbüse (A) olan bağımlılığıdır. B, A ile ticari ilişkisinin kesilmesi hâlinde işletme faaliyetinin önemli ölçüde sekteye uğrayacağı gerekçesiyle A’nın dezavantajlı taleplerini reddedemiyorsa, A’nın üstün konumda olduğu kabul edilir. Değerlendirmede B’nin A’ya olan işlem bağımlılığının derecesi, A’nın pazardaki konumu, B’nin işlem muhatabını değiştirme imkânı ve A ile işlem yapmanın B bakımından taşıdığı zorunluluk gibi ölçütler birlikte dikkate alınır.

Doktrinde bu unsurun pazar gücünden bağımsız olarak var olabileceği açıkça kabul edilmiştir; üstün pazarlık konumu, ya pazar gücünü ya da belirli bir ticari muhatap karşısındaki göreli üstünlüğü ifade eder ve JFTC uygulamasında failin ilgili pazarda ilk sıralarda dahi yer almadığı örnekler mevcuttur.

İkinci unsur, konumun kullanılmasıdır. Üstün konumun salt varlığı yeterli değildir; teşebbüsün bu konumdan yararlanarak karşı tarafa bir talepte bulunması veya bir yükümlülük dayatması gerekir. JFTC uygulamasında bu unsur, karşı tarafın talebi reddetmesi hâlinde misilleme yapılacağının bildirilmesi, geçmişte fiilen misilleme yapılmış olması veya karşı tarafın başka tedarikçilerin böyle bir muameleye maruz kaldığını öğrenmiş olması gibi karinelerle ortaya konulmaktadır.

Üçüncü unsur, olağan ticari teamüllere aykırı biçimde haksızlıktır. Kılavuz, ihlal teşkil eden davranışları örnekleyici biçimde saymaktadır: satın alınması istenmeyen mal veya hizmetin satın alınmaya zorlanması, karşılıksız ekonomik menfaat talebi (katılım payı, listeleme bedeli ve benzeri adlar altında), iade koşullarının tek taraflı dayatılması, ödeme bedelinin sonradan tek taraflı indirilmesi, karşı tarafın personelinin bedelsiz olarak çalıştırılması. Buradaki “olağan ticari teamül” ölçütünün sektörde fiilen yerleşmiş uygulamaya değil, adil rekabet düzeni bakımından kabul edilebilir olana atıf yaptığı vurgulanmalıdır; aksi hâlde yaygınlaşmış bir kötüye kullanma pratiği kendi kendini meşrulaştırırdı.

C. Uygulama pratiği ve yaptırım

Hükmün uygulama tarihi büyük ölçüde perakende sektörü üzerinden yazılmıştır. 2006 ilâ 2010 arasında Valor, Eco’s, Yamada Denki ve Royal Home Center kararlarıyla, büyük perakende zincirlerinin tedarikçilerinden karşılıksız bedel talep etmesi ve tedarikçi personelini bedelsiz çalıştırması ihlal olarak tespit edilmiştir.

İdari para cezası rejiminin yürürlüğe girmesinden sonraki ilk uygulama, JFTC’nin 13 Aralık 2011 tarihinde Toys“R”Us-Japan hakkında verdiği karardır. Kararda, tedarikçilerden alınan malların iade edilmesi ve bedellerinin sonradan indirilmesi ihlal sayılmıştır. Karar, teşebbüsün itirazı üzerine yürütülen dinleme usulü sonunda kısmen kaldırılmış; belirli tedarikçiler bakımından üstün konumun kötüye kullanılmadığı sonucuna varılarak ceza tutarı azaltılmıştır. Bu, hükmün belirsizliğine yönelik eleştirilerin yalnızca teorik olmadığını gösteren erken bir işarettir.

Bugüne kadar verilen en yüksek tutarlı ceza, JFTC’nin 16 Şubat 2012 tarihli kararıyla, beyaz eşya ve elektronik perakendecisi EDION hakkında uygulanan yaklaşık 4 milyar yenlik idari para cezasıdır. Dikkat çekici olan, bu tutarın yalnızca adil olmayan ticari uygulamalar kategorisinin değil, tek taraflı davranışların tümünün en yükseği olmasıdır; zira özel tekelleşme hükmü uyarınca bugüne kadar hiç idari para cezası uygulanmamıştır. Japonya’da tek taraflı davranış denetiminin fiilen üstün pazarlık konumu hükmü üzerinden yürüdüğü tespiti, bu veriye dayanmaktadır.

2018 yılı sonunda taahhüt usulünün Antitekel Kanunu’na girmesi, uygulamanın karakterini bir kez daha değiştirmiştir. Taahhüt usulünün en belirgin özelliği, ihlalin sona erdirilmesi kararında mümkün olmayan bir sonucu — zarara uğrayan tedarikçilere geri ödeme yapılmasını — mümkün kılmasıdır. Nitekim JFTC, 5 Ağustos 2020’de Genky Stores ve 10 Eylül 2020’de Amazon Japan hakkında sunulan taahhüt planlarını, tedarikçilere geri ödeme yapılmasını içerdikleri için kabul etmiştir. Amazon Japan dosyasında tedarikçilerden fiyat indirimi ve karşılıksız katkı talep edilmesi ile haksız iade uygulamaları söz konusu olmuş; teşebbüs yaklaşık 1.400 tedarikçiye toplam 2 milyar yen civarında ödeme yapmıştır. Bu tutar, ihlalin sona erdirilmesi kararı yolu izlenseydi elde edilemeyecekti.

Bu noktanın Türk hukuku bakımından altı çizilmelidir. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesindeki taahhüt kurumu, esas itibarıyla rekabetçi endişenin giderilmesine yöneliktir; zarar görene tazmin sağlanması, Kanun’un 57 ve 58. maddeleri uyarınca ayrı bir özel hukuk davasının konusudur. Japon uygulaması, idari usul içinde tazmin sağlanmasının teknik olarak mümkün olduğunu göstermektedir.

D. İkinci katman: alt yüklenici mevzuatı

Japon modelini yalnızca Antitekel Kanunu üzerinden okumak eksik olur. Üstün pazarlık konumu hükmünün altında, imalat sanayii tedarik zincirine özgü ve çok daha ayrıntılı bir ikinci katman bulunmaktadır: 1956 tarihli, kısaca “Alt Yüklenici Kanunu” (Shitauke Hō) olarak anılan mevzuat. Bu kanun, sermaye ölçütüne göre belirlenen büyük sipariş veren teşebbüsler ile alt yükleniciler arasındaki ilişkide, yazılı belge düzenleme yükümlülüğü, ödeme süresi sınırları, bedel indirimi ve haksız iade yasakları gibi kuralları öngörür. Antitekel Kanunu’ndan farkı, üstün konumun ayrıca ispat edilmesini gerektirmemesi; sermaye eşiği aşıldığında kuralların doğrudan uygulanmasıdır. Bir başka deyişle, genel hükmün ispat yükünü ağırlaştıran unsurları, belirli bir ilişki tipi bakımından yasal karineye dönüştürülmüştür.

Bu ikinci katman, 16 Mayıs 2025 tarihinde kabul edilen ve 1 Ocak 2026’da yürürlüğe giren kanunla köklü biçimde yenilenmiştir. Değişiklik, kanunun adını dahi değiştirmiş; “alt yüklenici” (shitauke) terimi, eşitsiz ilişkiyi çağrıştırdığı gerekçesiyle metinden çıkarılmış, taraflar “sipariş veren teşebbüs” ve “küçük ve orta ölçekli iş alan teşebbüs” olarak yeniden adlandırılmıştır. Terminolojik gibi görünen bu tercih, düzenlemenin arkasındaki politik iradeyi de göstermektedir.

Esasa ilişkin değişiklikler dört başlıkta toplanabilir. Birincisi ve en önemlisi, usulüne uygun müzakere yapılmaksızın bedelin tek taraflı belirlenmesinin yasaklanmasıdır; fiyat müzakerelerine cevap vermemek veya müzakere sırasında gerekli açıklama ve bilgiyi sağlamamak başlı başına ihlal sayılmaktadır. İkincisi, senetle ödemenin ve alacaklının vade tarihinde bedelin tamamını tahsil etmesini güçleştiren ödeme yöntemlerinin yasaklanmasıdır. Üçüncüsü, kapsamın genişletilmesidir: taşıma işleri kapsama alınmış, ayrıca yalnızca sermaye ölçütü değil çalışan sayısı ölçütü de uygulanır hâle gelmiştir. Dördüncüsü, ilgili idarelerin bilgi paylaşımı ve rehberlik yetkilerinin ve misillemeye karşı koruma düzeninin güçlendirilmesidir.

Çalışan sayısı ölçütünün eklenmesindeki gerekçe özellikle öğreticidir. Yalnızca sermaye ölçütü kullanıldığında, fiilen büyük ölçekli olmakla birlikte düşük sermayeli teşebbüsler kapsam dışında kalıyor; dahası, sipariş veren teşebbüslerin karşı taraftan sermaye artırımı talep etmesi yoluyla kanunun uygulanmasından kaçınılabiliyordu. Eşik temelli düzenlemelerin kaçınma davranışına ne ölçüde açık olduğunu gösteren bu örnek, Türkiye’de 6585 sayılı Kanun’daki ölçek tanımları bakımından da dikkate değerdir.

Değişikliğin açıkça beyan edilen amacı, işgücü, hammadde ve enerji maliyetlerindeki artışların tedarik zincirinde yukarıya doğru yansıtılabilmesidir (tenka). Bu, rekabet hukukunun enflasyonist ortamda üstlendiği rolün Japon versiyonudur ve Türkiye’deki tartışmalarla doğrudan ilgilidir.

Üçüncü ve en yeni katman ise, serbest çalışanlarla yapılan işlemlere ilişkin düzenlemedir; JFTC’nin bu alanda yayımladığı rehberlik belgeleri, üstün konum mantığının tüzel kişi olmayan tek kişilik işletmelere teşmilini göstermektedir. Böylece Japon hukukunda güç asimetrisine karşı korumanın üç halkalı bir yapı oluşturduğu görülmektedir: genel hüküm (Antitekel Kanunu), ilişki tipine özgü ayrıntılı rejim (alt yüklenici mevzuatı) ve kişi tipine özgü rejim (serbest çalışanlar).

E. Dijital piyasalara teşmil

Üstün pazarlık konumu hükmünün son on yıldaki en dikkat çekici gelişimi, dijital platformlara ve hatta platform–tüketici ilişkisine teşmil edilmesidir. JFTC, Aralık 2019’da, dijital platform işletmecileri ile kişisel verilerini sağlayan tüketiciler arasındaki işlemlere ilişkin ayrı bir kılavuz yayımlamıştır. Kılavuzun teorik iddiası şudur: tüketici, hizmetin karşılığında kişisel verisini sağladığı ölçüde bir “işlem tarafı”dır; platform bu tüketici karşısında üstün konumdaysa, verinin kullanım koşullarını tek taraflı dayatması üstün konumun kötüye kullanılması sayılabilir.

Bu yaklaşım, rekabet hukuku ile veri koruma hukuku arasındaki sınırı belirsizleştirmesi bakımından eleştirilmiştir. Doktrinde, kılavuzda sayılan kötüye kullanma türlerinin büyük bölümünün Japon Kişisel Verilerin Korunması Kanunu hükümleriyle çakıştığı; buna karşılık üstün konum düzenlemesinin, veri koruma mevzuatının etkin biçimde kavrayamadığı profilleme faaliyetleri bakımından özgün bir işlev görebileceği ileri sürülmüştür. Aynı yazarlar, “üstün pazarlık konumu” kavramının kapsamının süresiz biçimde genişletilebilme ihtimalini ve idari para cezası uygulamasının azlığını, bu yaklaşımın zayıf noktaları olarak göstermektedir.

Türk hukuku bakımından bu tartışmanın karşılığı doğrudandır: 6698 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Kanun’un kesişim alanı, Rekabet Kurumu ile Kişisel Verileri Koruma Kurumu arasındaki yetki sınırının nasıl çizileceği sorusuyla birlikte, henüz olgunlaşmamış bir tartışma konusudur.

A. 4054 sayılı Kanun m. 6 ve ekonomik bağımlılık: Kurul içtihadının seyri

Rekabet Kurulu, ekonomik bağımlılık meselesiyle erken dönemde karşılaşmış ve içtihadı iki aşamalı bir seyir izlemiştir.

İlk aşamada Kurul, kavrama sıcak bakan ifadeler kullanmıştır. 21.12.2000 tarihli BETA kararında, bir sağlayıcının bulunduğu piyasanın tamamında hâkim durumda olmasa bile müşterilerinin ona bağımlı olmasından kaynaklanan durumun — literatürde ekonomik bağımlılık olarak anılan hâlin — mal vermenin reddi bakımından bir başka kötüye kullanma biçimi olarak değerlendirilebileceği belirtilmiştir. Kararda ekonomik bağımlılığın tespitinde müşterinin başka temin kaynaklarının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği; yeterli temin kaynağı yoksa ve tedarik kesintisi bağımlı teşebbüsün rekabet gücünde sürekli ve önemli dezavantajlara yol açıyorsa, sağlayıcının hâkim durumda olmasa dahi tedariki kesmesinin rekabet hukukunda yasaklanabileceği ifade edilmiştir. Benzer biçimde Karbogaz ve Habaş kararlarında ekonomik bağımlılığın hâkim durum tespitinde çok önemli bir ölçüt olduğu, hatta bazı hâllerde tek başına hâkim durumun tespiti için yeterli görülebileceği belirtilmiştir.

Ancak bu ifadelerin dikkatli okunması gerekir. Kurul, ekonomik bağımlılığı hâkim durumun yerine geçen değil, hâkim durum tespitinde kullanılan bir ölçüt olarak konumlandırmıştır. Nitekim 16.05.2000 tarihli MEPA kararında sınır açıkça çizilmiştir. Kararda, 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesindeki hâkim durum tanımının, sağlayıcının yalnızca müşterisiyle olan ticari ilişkisi bakımından değil, tüm ilgili ürün pazarı bakımından hâkim durumda olmasını gerektirdiği; oysa sağlayıcı–müşteri ilişkisinden kaynaklanan ekonomik bağımlılık hâlinde ancak müşteriye karşı önemli bir pazar gücüne sahip olunduğunun ileri sürülebileceği belirtilmiş ve sonuç açıkça ifade edilmiştir: sağlayıcı pazarın tamamında hâkim durumda değilse, yalnızca ekonomik bağımlılık temelinde müşteriye karşı hâkim durumda olduğunu ileri sürmek mümkün değildir.

İkinci aşamada Kurul bu sınırı yalnızca teyit etmekle kalmamış, uyuşmazlığı açıkça başka bir yargı koluna havale etmiştir. 13.10.2011 tarihli Koçtaş kararı bu bakımdan belirleyicidir. Karara konu iddia, bir yapı market zincirinin tedarikçisine konsinye satış baskısı uygulayarak faaliyetlerini zorlaştırdığıdır; yani Japon uygulamasının tipik olgu örüntüsü. Kurul, ülkemiz rekabet mevzuatı bakımından ekonomik bağımlılığın ancak 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında ele alınabileceğini, bu madde uyarınca aranan hâkim durum şartının ise ekonomik bağımlılığın ötesinde bir duruma karşılık geldiğini belirtmiş; konunun perakendeci ile tedarikçisi arasındaki anlaşmaya bağlı, tarafların pazarlık güçleri oranında ortaya çıkan ve ticaret kanunları ölçüsünde ele alınabilecek bir durumdan kaynaklandığı sonucuna varmıştır. Kararda, tedarikçinin ticari teamüllere ve/veya sözleşmeye aykırı olarak talep edilenler bakımından ticaret mahkemelerine başvurabileceği açıkça belirtilmiş ve soruşturma açılmasına yer olmadığına oybirliğiyle karar verilmiştir.

Aynı kararda yer alan bir tespit, meselenin iktisadi boyutunu göstermesi bakımından önemlidir. Kurul, perakende sektöründe alıcı gücüne ilişkin literatürde, tedarikçisinin satışlarında yüzde on ve üzerinde paya sahip perakendecinin o tedarikçi nezdinde asimetrik güce sahip olduğunun ve bu gücü pazarlıklarda tedarikçi aleyhine birtakım ticari uygulamaları dikte edecek biçimde kullanabildiğinin genel kabul gördüğünü kaydetmiştir. Ancak Kurul, ekonomik bağımlılık konusunu rekabet ve/veya ticaret mevzuatına dercetmiş ülkelerin uygulamalarında, sözleşme serbestisi ve piyasa ekonomisinin gerekleri karşısında, alternatif satış kanallarının azlığının yanı sıra satış oranı bağımlılığının yüzde yirmi-otuz seviyesinin üzerinde olmasının arandığını da belirtmiştir. Bu, Kurul’un sorunu görmediği değil; mevcut mevzuat altında elinde araç bulunmadığı anlamına gelir.

Benzer sonuç, 09.08.2012 tarihli Metro Grosmarket kararında da ortaya çıkmıştır. Dosya konusu iddia, teşebbüsün sahip olduğu alıcı gücüne bağlı olarak tedarikçilerinden çeşitli adlar altında bedel talep ettiği ve konsinye satış şartı getirdiğidir. Kurul, 2012 tarihli Hızlı Tüketim Malları Perakendeciliği Sektör İncelemesi Nihai Raporu’nda ulaşılan sonuçlara atıfla, perakendecilerin ölçek büyüklükleri, raf alanı sahipliği ve özel markalı ürünlerle aynı zamanda tedarikçilerine rakip olmalarından kaynaklanan alıcı gücündeki artışın, tedarikçi ile perakendeci arasındaki güç dengesizliklerini zaman zaman tedarikçi aleyhine etkilediğini kabul etmiş; ancak mevcut durumda herhangi bir perakendeci grubunun tedarik pazarındaki rekabetçi yapıyı bozacak düzeyde alıcı gücüne sahip olduğu değerlendirmesinin yapılamayacağını belirtmiştir.

Buradaki mantık örgüsü, karşılaştırmalı analizin can alıcı noktasıdır. Kurul, güç dengesizliğinin varlığını ve bunun tedarikçi aleyhine sonuç doğurduğunu kabul etmekte; ancak müdahale eşiği olarak pazardaki rekabetçi yapının bozulmasını aramaktadır. Japon hükmü ise tam olarak bu eşiği aramaz. İki sistem arasındaki fark, olguların tespitinde değil, tespit edilen olgunun hangi eşikte hukuki sonuç doğuracağındadır.

Nihayet, alıcı gücünün hâkim durum tespitini bizzat engelleyebildiği de görülmektedir. Tirsan Kardan kararında Kurul, teşebbüsün pazar payı ve pazardaki konumu itibarıyla hâkim durumda olduğuna işaret eden unsurların bulunduğunu; ancak teşebbüsün küresel otomotiv üreticilerine ürün sağlayan bir tedarikçi olması nedeniyle güçlü alıcıların bulunduğu bir pazara satış yaptığını tespit etmiş ve alıcı gücünün varlığı da dâhil olmak üzere sıraladığı gerekçelerle teşebbüsün hâkim durumda olmadığı kanaatine ulaşmıştır. Bu, tedarik zincirinde güç asimetrisinin 4054 sayılı Kanun bakımından yalnızca korunmayan değil, aynı zamanda karşı tarafın sorumluluğunu azaltan bir unsur olarak işlev gördüğünü göstermektedir.

B. Kanun değişikliği taslağı ve kaçırılan fırsat

Türk hukukunda hâkim durum eşiğinin aşılmasına yönelik tek ciddi girişim, 2022 yılında hazırlanan ve kamuoyuyla paylaşılan Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Taslağı’dır. Taslağın 6/A hükmü, “önemli pazar gücüne sahip” teşebbüsler bakımından on dört ayrı eylemi yasaklamayı öngörmekteydi; yasaklanan eylemler bilgi asimetrisi, birlikte işlerlik, bağlama, münhasırlık, veri temelli ve ayrımcılık temelli yükümlülük ve yasaklar başlıkları altında toplanabilmekteydi.

Taslak kanunlaşmamıştır. Ancak asıl dikkat çekici olan, kanunlaşmaması değil, kapsamıdır: hüküm dijital platform hizmetleri bakımından öngörülmüştü. Yani Türkiye’nin hâkim durum eşiğini aşma yönündeki tek girişimi, dijital piyasalara özgüydü ve klasik tedarik zinciri asimetrisini kapsamıyordu. Doktrinde taslağa yöneltilen eleştiriler arasında, “adil ve yarışabilir piyasa tesis edilmesi” biçiminde ifade edilen yeni amacın kapsamının açık bırakılmış olması ve bu amacın 4054 sayılı Kanun’un ruhuyla örtüşüp örtüşmediğinin anlaşılamaması da yer almıştır. Bu eleştiri, Japon modeline yöneltilen “amaç uyumsuzluğu” eleştirisinin Türk hukukundaki tam karşılığıdır ve bir genel hüküm önerisi bakımından da geçerli olacaktır.

C. 6585 sayılı Kanun: sektörel ve idari çözüm

Türk hukukunun tedarik zinciri asimetrisine verdiği asıl cevap, rekabet hukuku dışında, 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 1 Şubat 2023 tarihinde yürürlüğe giren 7435 sayılı Kanun’la başlığıyla birlikte değiştirilen 6. maddesindedir.

Hüküm, “Tedarik zincirinde haksız ticari uygulamalar” başlığını taşımakta ve iki katmanlı bir yapı kurmaktadır. Birinci fıkra genel bir tanım getirir: üretici, tedarikçi ve perakende işletmeler arasındaki ticari ilişkilerde taraflardan birinin diğer tarafın ticari faaliyetlerini önemli ölçüde bozan, makul karar verme yeteneğini azaltan veya normal şartlarda taraf olmayacağı bir ticari ilişkinin tarafı olmasına sebep olan faaliyetleri haksız ticari uygulamadır. İkinci fıkra ise her durumda haksız ticari uygulama sayılan hâlleri sayar: kalite standartlarının sağlanması amacıyla sözleşmede yer verilen koşullar hariç olmak üzere herhangi bir kişiden mal veya hizmet teminine zorlamak; kampanya maliyetini kampanyalı satış yapmak istemeyen tarafa yansıtmak; tarım ve gıda ürünlerinin tedarikinde ticari ilişkinin koşullarını yazılı veya elektronik ortamda sözleşmeyle belirlememek; karşı taraf aleyhine tek taraflı değişiklik yetkisi veren veya açık ve anlaşılır olmayan hükümlere sözleşmede yer vermek; ürün talebini doğrudan etkileyen bir hizmet vermediği hâlde mağaza açılışı ve tadilatı, ciro açığı, banka ve kredi kartı katılım bedeli ve başka adlar altında bedel almak veya verdiği hizmetin türünü ve bedelinin tutar ya da oranını sözleşmede belirtmediği hâlde prim ve bedel almak; otuz gün içinde bozulabilen tarım ve gıda ürünlerine yönelik siparişleri teslim tarihinden önceki otuz gün içinde iptal etmek; bu ürünlerin tesliminden veya mülkiyetinin devrinden sonra bozulma ya da zayi olma gibi maliyetleri yansıtmak.

Bu katalog, JFTC Kılavuzu’nda sayılan tipik ihlal biçimleriyle şaşırtıcı ölçüde örtüşmektedir. Karşılıksız bedel talebi, tek taraflı sözleşme değişikliği yetkisi, maliyetin karşı tarafa yansıtılması ve haksız iade, her iki sistemde de aynı davranışlardır. Kanun ayrıca 7. maddesinde ödeme sürelerine üst sınır getirmiş; küçük alacaklı–orta veya büyük borçlu ile orta alacaklı–büyük borçlu ilişkilerinde hızlı bozulan tarım ve gıda ürünleri bakımından otuz, diğer hâllerde kırk beş, bunların dışındaki tarım ve gıda ürünleri bakımından altmış günlük süreler öngörmüştür. Ödemenin süresinde yapıldığını ispat yükü borçluya aittir.

Yaptırım rejimi, 18. maddede düzenlenmiştir ve iki teknik özelliği bakımından dikkat çekicidir. Birincisi, cezaların önemli bölümünün nispi olmasıdır: yansıtılan kampanya maliyeti tutarında, haksız olarak alınan prim ve bedel tutarında, iptal edilen sipariş bedeli tutarında ceza uygulanır. İkincisi, ödeme süresi ihlallerinde günlük oranlı ceza öngörülmesidir. Buna karşılık, ölçek bazında yıllık üst sınırlar getirilmiş ve bu tutarlar yeniden değerleme oranında artırılmaktadır. Cezaları uygulama yetkisi Ticaret Bakanlığı’ndadır.

Düzenlemenin sınırları da açıktır. Birincisi, kapsam perakende tedarik zinciriyle sınırlıdır; imalat sanayii yan sanayi ilişkileri, hizmet alımları ve bayilik ilişkilerinin önemli bölümü dışarıda kalmaktadır. Japon alt yüklenici mevzuatının kalbi olan imalat alanı, Türk hukukunda bu bakımdan düzenlemesizdir. İkincisi, yetkili idare rekabet otoritesi değildir; dolayısıyla iktisadi analiz kapasitesi, soruşturma araçları ve pazar bilgisi bakımından Rekabet Kurumu’nun birikimi bu alana aktarılmamaktadır. Üçüncüsü ve en önemlisi, 6. maddenin birinci fıkrasındaki genel tanım, uygulamada ikinci fıkradaki katalogla sınırlı biçimde işletilmekte; genel hükmün bağımsız bir müdahale dayanağı olarak kullanıldığı yaygın bir pratik oluşmamıştır.

D. Özel hukuk yolu: TTK m. 54–55 ve TBK m. 20–25

Rekabet Kurulu’nun Koçtaş kararında tarafları yönlendirdiği yol, özel hukuk yoludur. Bu yolun kapasitesi hafife alınmamalıdır.

Türk Ticaret Kanunu’nun 54. maddesinin ikinci fıkrası, rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamaları haksız ve hukuka aykırı saymaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, haksız rekabet hükümleriyle yalnızca rakiplerin değil; tedarikçilerin, müşterilerin, tüketicilerin, alıcıların ve sözleşmenin tarafı olanların da korunduğunu; 55. maddede sayılan hâllerin sınırlayıcı olmadığını ve genel kural kapsamındaki tüm davranış ve uygulamaların haksız rekabet teşkil edebileceğini açıkça belirtmiştir. Genel kural bakımından taraflar arasında rekabet ilişkisinin mevcudiyeti, failin yarar sağlaması, kusuru veya zararın doğmuş olması aranmamakta; yalnızca fiilin hukuka veya dürüstlük kuralına aykırılığı şart koşulmaktadır.

Bu, teorik olarak son derece geniş bir kapıdır. Dahası, TTK m. 55/1-(f) hükmü, dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmayı — özellikle kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan veya sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı hak ve borç dağılımı öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını — açıkça haksız rekabet hâli saymaktadır. Perakendeci–tedarikçi sözleşmelerinin tipik olarak matbu ve tek taraflı hazırlanmış metinler olduğu düşünüldüğünde, hükmün kapsama gücü belirgindir.

Türk Borçlar Kanunu’nun genel işlem koşullarına ilişkin hükümleri de aynı yönde işlemektedir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin bir kararında, alıcı ile tedarikçi arasındaki sözleşmede yer alan hizmet bedeline ilişkin genel işlem şartının, tedarikçi aleyhine ölçüsüz külfet getiren, onun durumunu ağırlaştıran ve dürüstlük kurallarına aykırı biçimde yalnızca alıcı yararına öngörülmüş haksız içerikte bir şart olduğu; bu nedenle kesin geçersiz sayılması gerektiği kabul edilmiştir. Kararda ayrıca, sözleşme taraflarının tacir sıfatını haiz olmalarının sonucu değiştirmeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Bu son cümle, karşılaştırmalı analiz bakımından kritiktir. Türk özel hukuku, tacirler arası ilişkilerde dahi içerik denetimi yapmaktan kaçınmamaktadır. Japon modelinin varlık gerekçesi olarak gösterilen “sözleşme hukukunun etkin uygulanamaması” sorunu, Türk hukukunda en azından normatif düzeyde aynı ağırlıkta değildir.

Ancak normatif imkân ile fiili uygulama arasındaki fark burada belirleyicidir. Özel hukuk yolunun üç yapısal zaafı vardır. Birincisi, dava açma maliyeti ve süresi, cirosunun büyük bölümünü davalıdan elde eden bir tedarikçi bakımından caydırıcıdır. İkincisi ve daha ağırı, misilleme riskidir: devam eden bir ticari ilişkide dava açmak, ilişkinin sona ermesi anlamına gelir; bu nedenle davalar tipik olarak ilişki zaten bittikten sonra açılır ve önleyici işlev görmez. Japon sisteminin idari nitelikte olması ve misillemeye karşı özel koruma öngörmesi, tam olarak bu soruna verilmiş bir cevaptır. Üçüncüsü, özel hukuk yolu bireysel uyuşmazlığı çözer; sistemik ve yaygın bir uygulamayı sona erdirmez.

E. Tablonun okunması

Yukarıdaki dört başlık bir arada okunduğunda ortaya çıkan tablo şudur. Türk hukukunda tedarik zincirindeki güç asimetrisi bir hukuki boşluk değildir; aksine, birden çok rejim tarafından kısmen kavranmaktadır. Sorun kapsamdaki boşluktan çok, kavramanın dağınıklığındadır.

• Rekabet Kurumu, olguyu tespit etme kapasitesine ve iktisadi analiz birikimine sahiptir, ancak hâkim durum eşiği nedeniyle müdahale yetkisi yoktur.
• Ticaret Bakanlığı, müdahale yetkisine sahiptir, ancak yetkisi perakende sektörüyle sınırlıdır ve rekabet hukuku birikiminden yararlanmamaktadır.
• Adli yargı, geniş bir normatif çerçeveye sahiptir, ancak misilleme riski ve bireysel dava yapısı nedeniyle fiilen az işletilmektedir.

A. Aktarımın önündeki yapısal farklar

Japon modelinin doğrudan aktarılmasını güçleştiren üç yapısal fark vardır.

Birincisi, kurumsal kültür farkıdır. JFTC, uygulamasını ağırlıklı olarak diyalog, rehberlik ve taahhüt üzerinden yürüten bir otoritedir; ihlalin sona erdirilmesi kararları, uyarı ve ikaz sayısına kıyasla azdır. Bu, üstün pazarlık konumu gibi belirsiz bir hükmün, ceza tehdidinden çok davranış değişikliği aracı olarak işlemesini sağlar. Türkiye’de Rekabet Kurumu’nun uygulama kültürü daha karar odaklıdır; aynı hükmün Türkiye’de aynı biçimde işleyeceği varsayılamaz.

İkincisi, yargısal denetimin yapısıdır. Japonya’da idari para cezası kararlarının denetimi uzun süre JFTC bünyesindeki dinleme usulüyle yürütülmüş, Toys“R”Us örneğinde olduğu gibi kararlar bu aşamada düzeltilmiştir. Türkiye’de Kurul kararlarının denetimi doğrudan idari yargıya — Danıştay 13. Dairesi’ne — aittir ve içtihat oluşumu daha yavaştır. Belirsiz bir hükmün öngörülebilirliği, yargısal denetimin hızına ve yoğunluğuna bağlıdır.

Üçüncüsü ve en önemlisi, sözleşme hukukunun durumudur. Japon modelinin en güçlü teorik gerekçesi, sözleşme hukukunun etkin uygulanamamasının telafisidir. Türk hukukunda ise, yukarıda gösterildiği üzere, hem TTK m. 54–55 hem de TBK m. 20–25 tacirler arası ilişkilerde içerik denetimine açık ve Yargıtay tarafından bu yönde işletilen hükümlerdir. Bu, aynı boşluğun Türkiye’de aynı büyüklükte olmadığı anlamına gelir.

B. Buna karşılık: aktarımı destekleyen argümanlar

Yukarıdaki tespit, aktarım gereksizdir sonucuna götürmez. Üç karşı argüman vardır.

Birincisi, normatif imkân ile fiili uygulama arasındaki farktır. Türk özel hukukunun kapısı açıktır; ancak tedarikçilerin bu kapıdan geçmediği görülmektedir. Misilleme riski ve dava maliyeti, normatif imkânı fiilen kullanılamaz kılmaktadır. Bir hukuk sisteminin, kâğıt üzerindeki koruma ile fiilen sağlanan koruma arasındaki farkı ölçmesi gerekir.

İkincisi, Rekabet Kurumu’nun kurumsal kapasitesinin atıl bırakılmasıdır. Kurul, Koçtaş ve Metro Grosmarket kararlarında olgunun varlığını tespit etmiş; ancak müdahale edememiştir. Bir otoritenin, tespit ettiği sorunu başka bir mercie havale etmesi, kurumsal kaynak israfıdır.

Üçüncüsü, tedarik zincirinin makro-iktisadi önemidir. Alt yüklenici mevzuatındaki 2026 değişikliğinin açıkça beyan edilen amacı maliyet artışlarının zincirde yukarıya yansıtılabilmesidir. Enflasyonist bir ortamda, güçlü alıcının maliyet artışını tedarikçiye yüklemesi yalnızca bir sözleşme adaleti sorunu değil; tedarikçi tarafında yatırım ve istihdam kaybı doğuran, dolayısıyla rekabetin uzun vadeli yapısını da etkileyen bir olgudur. Bu argüman, üstün pazarlık konumu düzenlemesini rekabet hukukunun amaçlarıyla ilişkilendirmenin en savunulabilir yoludur.

C. Öneri: genel hüküm değil, kademeli yapı

Yukarıdaki dengeye bakıldığında, 4054 sayılı Kanun’a Japon tarzı geniş ve belirsiz bir genel hüküm eklenmesi savunulabilir görünmemektedir. Böyle bir hüküm, Kanun’un amacında kavramsal bir bulanıklık yaratma riski taşır ve Türkiye’de yargısal denetimin hızı düşünüldüğünde uzun bir belirsizlik dönemi doğurur. Buna karşılık üç kademeli bir yapı önerilebilir.

Birinci kademe, 4054 sayılı Kanun’da sınırlı bir açılımdır. Kanun’a, hâkim durumun yerine geçen genel bir “üstün konum” kavramı değil; ekonomik bağımlılık ilişkisinde belirli, sınırlı sayıda ve tipikleştirilmiş davranışları yasaklayan bir hüküm eklenebilir. Kapsam, bağımlılık eşiği (örneğin karşı tarafın cirosunun belirli bir oranının tek bir teşebbüsten elde edilmesi) ve alternatif işlem kanalının bulunmaması gibi objektif ölçütlerle sınırlandırılmalıdır. Koçtaş kararında Kurul’un atıf yaptığı karşılaştırmalı yüzde yirmi-otuz eşiği, tartışma için makul bir başlangıç noktasıdır.

İkinci kademe, 6585 sayılı Kanun’un kapsam genişletmesidir. Mevcut m. 6 kataloğu esasen isabetlidir; sorun kapsamının perakendeyle sınırlı olmasıdır. İmalat sanayii yan sanayi ilişkileri ve hizmet alımları bakımından paralel bir rejim kurulması, Japon alt yüklenici mevzuatının işlevini karşılayacaktır. Bu yapılırken, Japon deneyiminden çıkan bir uyarı dikkate alınmalıdır: yalnızca sermaye veya ciro temelli eşikler kaçınma davranışına açıktır; çalışan sayısı gibi manipüle edilmesi güç ölçütlerin eklenmesi gerekir.

Üçüncü kademe, usule ilişkin düzenlemelerdir. Asıl darboğazın maddi hukukta değil usulde olduğu kabul edilirse, en yüksek getiriyi sağlayacak müdahaleler şunlardır: (i) şikâyette bulunan tedarikçinin kimliğinin korunması ve misillemeye karşı açık bir yasak ile ispat kolaylığı sağlanması; (ii) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesindeki taahhüt kurumunun, Japon uygulamasındaki gibi zarar görene geri ödemeyi de kapsayacak biçimde işletilebilmesinin açıklığa kavuşturulması; (iii) Rekabet Kurumu ile Ticaret Bakanlığı arasında bilgi paylaşımı ve yönlendirme mekanizması kurulması.

Bu üç kademeli yapının Japon modelinden farkı, genel bir kavram yerine tipikleştirilmiş davranışlara ve objektif eşiklere dayanmasıdır. Japon modelinden aldığı ise, sorunu özel hukuka havale etmek yerine idari bir rejim içinde ele alması ve tazmin boyutunu idari usulün içine yerleştirmesidir.